< למאמרים

חוק התחרות הכלכלית – שינויים קטנים גדולים

08.04.19 | 11:30  

בינואר השנה (2019) נמוג לו ונעלם מהנוף המשפטי של ארצנו חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, ויחד עמו נעלמו גם "רשות ההגבלים העסקיים", "הממונה על הגבלים עסקיים" ו"בית הדין להגבלים עסקיים"... את מקומם של אלה תפסו "חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988", "רשות התחרות", "הממונה על התחרות" ו-"בית הדין לתחרות".

תיקון מספר 21 בחוק ההגבלים העסקיים ("תיקון 21") הביא עימו שורה של שינויים בחוק זה; בין היתר ראה המחוקק לנכון לתקן את שם החוק ואת מונחי היסוד שהזכרנו, מן הטעם שהמחוקק מצא צורך "לייצר בהירות בציבור הרחב לגבי מהות החוק ותכליתו, ולגבי עיקר תפקידם של הממונה ושל רשות הגבלים עסקיים... תכליתו של חוק ההגבלים העסקיים היא קידום התחרות החופשית ומניעת הפגיעה בה. זהו גם הייעוד של רשות ההגבלים העסקיים, כגוף המופקד על אכיפת חוק זה. מן הראוי כי הדבר יקבל ביטוי ברור בחוק ובראש וראשונה בשם החוק" (הצ"ח הממשלה מס' 1221, 30.4.2018, ע' 890 דברי הסבר לסעיף 1).

במאמר זה, בחרנו למקד את התייחסותנו בשלושה מבין השינויים העיקריים שהציג תיקון 21 זה בחוק –

השינוי האחד הוא בהגדרת המונח "מונופולין". עד לתיקון הוגדר "מונופולין" בחוק כ"ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד (להלן - בעל המונופולין)".

תיקון 21 הוסיף כי "בעל מונופולין" הוא לא רק "אדם שחלקו בכלל האספקה של נכסים או בכלל רכישתם, בכלל מתן שירותים או בכלל רכישתם, עולה על מחצית"; אלא גם מי ש"מחזיק כוח שוק משמעותי ביחס לאספקת נכסים או רכישתם, או ביחס למתן שירותים או רכישתם". (סע' 26 בחוק)

כלומר, בעוד הדין הישן התמקד בנתח השוק וקבע הגדרה ברורה-יחסית למונופולין בנוקבו בנתח שוק של 50 אחוז ומעלה, ההגדרה בתיקון לחוק מורחבת ומשתמשת גם במושג מעורפל של "כוח שוק משמעותי". בדברי ההסבר לחוק (שם, ע' 894) מובהר כי "התופעה הכלכלית המרכזית שאותה מבקשים דיני המונופולין לרסן היא שימוש לרעה בכוח שוק משמעותי, המהווה מונח מקובל בדיני ההגבלים העסקיים". עודמובהר שם כי באופן חריג למקובל בעולם, הדין הישראלי ביסס את קיום המעמד המונופוליסטי רק על "נתח שוק" ובשל כך לא ניתן היה לפעול לריסון גופים בעלי "כוח שוק" משמעותי המנצלים אותו לרעה גם אם "נתח השוק" שלהם נמוך מ-50%. כאמור, לא עוד.

עתה עולה השאלה, כיצד נדע לזהות מהו "כוח שוק משמעותי"? תשובת דברי ההסבר היא שיש להביא בחשבון בירור סוגיה זו את "נתח השוק" וכן מדדים רלוונטיים אחרים, כגון: האם כוח השוק הוא זמני או שמטבעו אינו קצר-טווח, שאלת קיומם של חסמי כניסה וחסמי התרחבות בתחום, ומדדים נוספים שהרשות טרם פרסמה. נוכח אי-בהירותו של המונח "כוח שוק משמעותי" לא יקשה לנחש כי בתי-המשפט צפויים להעשיר את עולמנו בפסיקה שתדון בגבולותיה של הגדרה זו.

בהקשר זה נציין, כי הוספת החלופה של "נתח שוק משמעותי" להגדרה, הביאה לביטול ההוראה בחוק (סע' 26(ג)) אשר אפשרה לשר הכלכלה לקבוע כי לגבי נכסים או שירותים מסוימים יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך מ-50% במקרים שבהם אותו אדם נהנה מ"השפעה מכרעת בשוק".

השינוי השני הוא הקביעה (סעיף 17 בחוק) כי מיזוגן של חברות שמחזור המכירות המצרפי שלהן בשנה שקדמה למיזוג לא עלה על 360 מיליון ש"ח, ואף אחת מהן אינה בעל מונופולין, אינו טעון הסכמה מוקדמת של הממונה. בכך, עדכן המחוקק את סכום מחזור ההכנסות המשותף שהיה קבוע בחוק  (150 מ' ש"ח). סכום זה יעודכן בעתיד בהתאם למנגנון שנקבע בחוק. התיקון הותיר על כנו את התנאי הנוסף לפטור מקבלת הסכמת הממונה למיזוג והוא שכתוצאה מהמיזוג לא תהפוכנה החברות המתמזגות יחדיו לבעל מונופולין.

שינוי משמעותי שלישי עוסק באחריות לעבירה לפי החוק: בעוד שנוסחו  הקודם של החוק קבע כי "נעברה עבירה לפי חוק זה בידי חבר­ בני­ אדם, יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר­ בני ­אדם, מנהל פעיל, שותף­ למעט שותף מוגבל­ או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה" (סע' 48 בחוק).

בחוק החדש תוקן הסעיף וכעת הוא קובע כי:  "(א) נושא משרה בתאגיד חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק זה בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר הוראה זו, דינו – מאסר שנה והקנס הקבוע ליחיד בשל אותה עבירה. (ב) נעברה עבירה לפי חוק זה בידי תאגיד או בידי עובד מעובדיו, חזקה היא כי נושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן הוכיח כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו. (ג)  בסעיף זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, או פקיד האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה."

היכן טמון ההבדל? כעת מוטלת על נושא משרה המבקש לפטור עצמו מאחריות חובה אקטיבית "לפקח ולעשות כל שניתן" כדי למנוע עבירות על החוק. אם בעבר היה די בכך שהעבירה על הוראות החוק נעברה בלא ידיעה של נושא המשרה והוא נקט "כל אמצעים סבירים" להבטחת שמירת החוק, ובכך פטר עצמו מאחריות, הרי שכעת קובע החוק כי על נושא המשרה להוכיח כי ביצע פעולה ממשית למניעת עבירה ואף - יותר מכך החוק מוסיף וקובע כי  אם נעברה עבירה על החוק חזקה שנושא המשרה הפר חובתו זו, אלא אם הוכיח שעשה "כל שניתן" למילוי חובתו. במלים אחרות – לפנינו היפוך "מחוזק" של חזקת החפות החלה על "נושא משרה" בחברה, אשר  בהגדרתו לא כלל המחוקק את הדירקטורים.